En una era de creciente globalización económica, las inversiones internacionales han experimentado una expansión continua durante las últimas cinco décadas. Desde el comienzo de la industrialización, la oportunidad de invertir en el extranjero se hizo evidente rápidamente. Fue a partir de la década de 1950, en conjunto con el desarrollo de intercambios de inversiones entre naciones desarrolladas y en desarrollo, que se hizo imperativo establecer un marco legal destinado a garantizar la protección de las inversiones y de los inversores.
Un clima preocupante de expropiación y desposesión afecta a los inversores, especialmente en países en desarrollo o antiguas colonias, dificultando su tranquilidad. Es en este contexto que a finales de la década de 1950, surgieron acuerdos bilaterales de inversión, buscando abordar esta situación. Gradualmente, estos acuerdos comenzaron a multiplicarse. Generalmente se limitan a bilaterales en lugar de multilaterales. Se han observado intentos de introducir instrumentos multilaterales desde el final de la Segunda Guerra Mundial, en forma de convenciones, cartas o acuerdos. Sin embargo, estos instrumentos multilaterales han enfrentado dificultades para establecerse sólidamente.
Varias razones justifican esta situación. Cada país tiene su propio conjunto de características, lo que lleva a prácticas específicas. Además, para un estado que ha establecido una red convencional sólida, esto es de importancia en relación con su estatus internacional, ilustrando su capacidad para forjar acuerdos y demostrar su posición. Es lógico suponer que un estado siempre preferirá acuerdos que le sean ventajosos en lugar de un marco multilateral general diseñado para múltiples partes, lo cual por naturaleza es más complejo de desarrollar para asegurar una protección adecuada.
En esta perspectiva, surge la organización del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), creado el 18 de marzo de 1965 por la Convención de Washington, y parte del grupo del Banco Mundial. Esta organización tiene el rol de enmarcar las disputas en materia de inversión. Ha disfrutado de un verdadero éxito, habiendo administrado a la fecha más de 900 casos de inversión.
Posteriormente, se establecieron mecanismos de resolución de disputas entre inversores y estados (en adelante: ISDS), también llamados Investor-State Dispute Settlement (ISDS) en inglés. En un contexto internacional, el arbitraje rápidamente apareció como una solución obvia para resolver estas disputas. El arbitraje ha ganado importancia dentro de las redes convencionales establecidas desde mediados de los años 60. Además, es común que en estos tratados internacionales, los inversores reciban la capacidad de utilizar directamente el arbitraje internacional para hacer valer sus derechos en caso de desacuerdo con el país anfitrión. Esto aumenta aún más el atractivo del arbitraje como medio para proteger los intereses de los inversores.
Esta tendencia se puede explicar por las ventajas innegables del arbitraje. Una de estas ventajas es la posibilidad de elegir sus propios árbitros, optando en particular por expertos competentes en el complejo ámbito legal relacionado con las inversiones. Además, el arbitraje ofrece la flexibilidad de aplicar procedimientos adaptados a los requisitos específicos del campo, lo que lo convierte en una elección juiciosa.
También vale la pena señalar que los laudos arbitrales se reconocen como definitivos y tienen fuerza ejecutoria. Por lo tanto, resultan ser particularmente efectivos para obligar a los estados a respetar e implementar las decisiones tomadas. Los laudos arbitrales basados en la convención del CIADI generalmente son inatacables ante los tribunales nacionales, lo que asegura su robustez.
El artículo 54 de la Convención sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados estipula que "cada Estado contratante reconocerá como obligatorio todo laudo dictado conforme a esta Convención y asegurará la ejecución en su territorio de las obligaciones pecuniarias impuestas por ese laudo como si fuera una sentencia definitiva de un tribunal en ese Estado […]".
A pesar de sus ventajas, esta solución presenta ciertos límites a menudo identificados por los expertos. Debido a la diversidad de múltiples acuerdos bilaterales, una falta de uniformidad es evidente en la resolución de disputas. Siendo cada convención bilateral única, la solución encontrada es inevitablemente específica, llevando a una falta de consistencia en las decisiones arbitrales. Así, para el mismo caso, dos tribunales podrían interpretar los elementos de manera notablemente diferente.
Además, es apropiado plantear el tema de la transparencia dentro del dominio de ISDS. Actualmente, persiste un problema de falta de transparencia, pero es esencial recordar que el arbitraje en este contexto se basa en un modelo de arbitraje comercial donde la confidencialidad es predominante. Esta característica limita significativamente la difusión de información. Sin embargo, bajo la influencia creciente de las organizaciones no gubernamentales (ONG), se han realizado avances en términos de accesibilidad a la información. Es crucial cuestionar si esta evolución es beneficiosa. Aunque la transparencia puede ofrecer una mayor visibilidad, divulgar sistemáticamente datos confidenciales podría comprometer potencialmente los intereses económicos de las empresas. Por lo tanto, el equilibrio entre la transparencia y la protección de los intereses económicos sigue siendo un tema complejo de resolver.
Además, los mecanismos de ISDS suscitan preocupaciones relacionadas con un posible enfriamiento regulatorio. Esta preocupación surge del hecho de que los gobiernos podrían dudar en introducir nuevas regulaciones, especialmente en áreas como la salud pública, el medio ambiente o la seguridad. Esta vacilación proviene del temor de que los inversores internacionales puedan iniciar procedimientos de arbitraje contra ellos. Tal aprensión podría impedir la adopción de medidas políticas necesarias para defender el interés público, debilitando potencialmente la capacidad de los estados para promulgar políticas beneficiosas para sus ciudadanos y su entorno.
Un ejemplo que ilustra esta dinámica es el caso de Phillips-Morris vs. Australia, donde la implementación de una regulación sobre el empaquetado de productos de tabaco, que requería la inclusión de advertencias sanitarias en los paquetes, fue desafiada mediante un procedimiento de ISDS. Esta solicitud tenía la consecuencia potencial de cuestionar reglas destinadas a proteger la salud pública.
Finalmente, no olvidemos que estos mecanismos se utilizaron originalmente principalmente entre los estados del Norte y los estados del Sur. Desde la década de 2000, la situación ha evolucionado y los inversores ahora atacan cada vez más a los países desarrollados. Además, los países desarrollados también son víctimas de una práctica conocida como “shopping de tratados”. Este proceso permite a las corporaciones multinacionales aprovechar su presencia en múltiples países para participar en una optimización legal, utilizando los tratados de inversión más favorables para resolver sus disputas y así explotar las diferencias legales a su favor.
Debido a los elementos mencionados anteriormente, parece que las cláusulas de ISDS se están volviendo cada vez más raras y tienden a ser eliminadas de los acuerdos internacionales. Esta evolución es una respuesta a las crecientes preocupaciones de las partes contratantes respecto a su soberanía. Como resultado, el arbitraje de inversión intraeuropeo ha disminuido significativamente, ya que la Unión Europea ha implementado progresivamente medidas destinadas a restringir, o incluso eliminar, su uso en la mayoría de los acuerdos concluidos dentro de la Unión.
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